Le 6 octobre, la commission des affaires européennes du Sénat a adopté à l’unanimité un avis politique sur la protection juridique des variétés végétales.

Présenté par mon collègue Daniel RAOUL, sénateur de Maine-et-Loire, ce texte est le fruit d’une réflexion conduite depuis plus d’un an dans le cadre d’un groupe de travail sur la propriété intellectuelle, que j’ai l’honneur d’animer. Il s’inscrit également dans le prolongement de la résolution européenne du Sénat du 17 janvier 2014 sur la mise sur le marché et la brevetabilité des semences et obtentions végétales.

Le point de départ de notre réflexion a été la publication, le 25 mars 2015, des décisions dites « brocoli II » et « tomates II », dans lesquelles la Grande chambre de recours de l’Office européen des brevets (OEB) considère que la non-brevetabilité des procédés essentiellement biologiques (croisement et sélection) n’implique pas l’exclusion du matériel végétal qui en est issu du champ du brevet. Contraires à plusieurs législations nationales ainsi qu’à la pratique de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), ces décisions sont symptomatiques de l’emprise croissante du brevet dans le secteur végétal, au détriment du certificat d’obtention végétale (COV). Elles confortent la pratique de l’OEB, qui, au cours des dernières années, a délivré de nombreux brevets protégeant des plantes obtenues par croisement sexué classique. Cette évolution suscite l’inquiétude des sélectionneurs conventionnels et des agriculteurs-sélectionneurs.

Une clarification s’avère indispensable pour maintenir un large accès aux ressources génétiques, et donc favoriser l’innovation végétale.

Au niveau national, un dispositif juridique a récemment été adopté dans le cadre de la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Concrètement, l’article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle exclut désormais de la brevetabilité les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques. Ce dispositif a vocation à s’appliquer uniquement en France. Il traduit l’attachement de notre pays au système du COV.

Transmis à la Commission européenne, l’avis politique de la commission des affaires européennes du Sénat comprend plusieurs propositions visant à maintenir, au niveau européen, « l’équilibre entre protection des innovations et accès à la variabilité génétique » (adaptation des modalités d’exercice de l’exception du sélectionneur, réaffirmation de la non-brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques, etc.).

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Avis politique sur la protection juridique des variétés végétales

Vu la convention internationale pour la protection des obtentions végétales du 2 décembre 1961,

Vu la convention sur la délivrance de brevets européens du 5 octobre 1973,

Vu la directive 98/44 du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques,

Vu les décisions G 1/08 et G 2/07 du 9 décembre 2010 et G 2/12 et G 2/13 du 25 mars 2015 de la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets,

Vu le rapport final du groupe d’experts de la Commission européenne du 13 mai 2016 chargé d’étudier l’évolution et les implications du droit des brevets dans le domaine de la biotechnologie et du génie génétique,

La commission des affaires européennes du Sénat fait les observations suivantes :

Elle rappelle les termes de la résolution européenne du Sénat (n° 63) du 17 janvier 2014 sur la mise sur le marché et la brevetabilité des semences et obtentions végétales ;

Elle souligne l’importance de la propriété industrielle pour la protection des innovations dans le domaine du végétal, en particulier pour l’amélioration des plantes ;

Elle insiste sur la spécificité du secteur de l’agriculture et de l’alimentation qui, de même qu’elle a conduit à des dispositions particulières en matière de ressources génétiques, justifie une propriété industrielle particulière ;

Elle insiste sur la complémentarité du certificat d’obtention végétale (COV) et du brevet, qui sont les deux instruments juridiques utilisés pour protéger les innovations issues des activités de recherche dans le domaine du végétal, et considère vaine toute tentative de les opposer ;

Elle estime par conséquent que les interfaces existant nécessairement entre ces deux instruments doivent être gérées dans le respect de l’usage optimal de chacun d’eux: le COV pour les variétés végétales et le brevet pour les inventions biotechnologiques ;

Elle considère aussi que le COV et le brevet doivent pouvoir s’adapter à l’évolution des connaissances et des technologies utilisées dans le domaine du végétal ;

Elle observe que les décisions de la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets du 25 mars 2015 appellent une clarification indispensable à la profession des sélectionneurs sur l’étendue des revendications des brevets délivrés ;

Elle souhaite à ce titre que la protection de l’innovation elle- même reste possible, mais que l’étendue des revendications soit strictement limitée à la création de l’inventeur et à sa descendance tandis que les voies alternatives d’obtention de caractéristiques similaires resteraient ouvertes et que les ressources génétiques existantes ayant des caractéristiques similaires n’entreraient pas dans le champ des revendications du brevet ;

Elle exprime son fort attachement au maintien de l’équilibre entre protection des innovations et accès à la variabilité génétique et note que cet équilibre a pu être atteint grâce à l’introduction de l’exception du sélectionneur dans plusieurs législations nationales, dont la loi française lors de la transposition de la directive 98/44, sans que l’ensemble du territoire couvert par la convention sur la délivrance de brevets européens ne soit toutefois concerné par l’application de cette exception ; à défaut d’une révision de la directive en ce sens, elle se félicite de l’introduction d’une telle exception dans les textes sur le brevet unitaire européen ;

Elle observe néanmoins que cet équilibre est compromis à la fois par le raccourcissement des modalités de récupération des informations génétiques contenues dans une variété végétale obtenue par voie conventionnelle et par le dépôt de brevets croissant dans le domaine du végétal qui ont pu avoir des revendications très larges ;

Regrettant le conservatisme des conclusions du rapport du groupe d’experts de la Commission européenne sur ce point, elle considère que le maintien de cet équilibre nécessite deux évolutions conjointes :

– d’une part, une adaptation des modalités d’exercice de l’exception du sélectionneur par l’introduction d’un délai, qui pourrait être d’une durée de cinq ans, entre la mise sur le marché d’une nouvelle variété et le droit d’exercice de l’exception du sélectionneur de manière à ce que l’obtenteur puisse bénéficier d’une protection temporaire contre l’utilisation rapide par un concurrent de ses résultats de recherche obtenus au moyen de procédés de plus en plus coûteux sans bloquer trop longtemps l’accès à la nouvelle variété ;

– d’autre part, la clarification du périmètre de la brevetabilité grâce à la réaffirmation de la non-brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques et à la limitation de l’étendue des revendications à l’invention protégée et à sa descendance ;

Elle souhaite que l’ensemble de ces positions et propositions soient prises en compte dans la notice interprétative sur la directive 98/44 que la Commission européenne, jugeant à juste titre que la modification de cette directive serait un exercice à la fois long et périlleux, prépare afin de préciser le régime juridique d’un procédé essentiellement biologique ;

Elle souhaite qu’en parallèle la France engage une réflexion au niveau européen sur la révision de la convention internationale pour la protection des obtentions végétales.

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Compte rendu de la réunion du jeudi 6 octobre 2016

Mme Colette Mélot, secrétaire. – Mes chers collègues, je dois d’abord excuser le président Jean Bizet, retenu aujourd’hui par un déplacement qui concerne son département.

Notre ordre du jour appelle l’examen de l’avis politique de notre collègue Daniel Raoul sur la protection des variétés végétales. Je rappelle que nous avons constitué un groupe de travail qui est animé par notre collègue Richard Yung. Ce groupe de travail suit de près les questions relatives à la propriété intellectuelle. Comme nous le savons, c’est un domaine où les enjeux économiques sont très importants. Les enjeux sont aussi juridiques et sociétaux, en particulier sur cette question sensible des variétés végétales.

Daniel Raoul nous avait présenté une communication en novembre 2015 sur la brevetabilité de ces variétés végétales. Aujourd’hui, il nous propose un avis politique sur leur protection juridique.

Je rappelle que, si vous donnez votre accord, cet avis juridique sera adressé directement à la Commission européenne dans le cadre du dialogue politique que nous entretenons avec elle.

1. Daniel Raoul. – Le 5 novembre 2015, je vous avais présenté une communication sur la brevetabilité des variétés végétales, qui s’inscrit dans le cadre plus large de la non-brevetabilité du vivant, sujet dont s’est saisi le groupe de travail sur la propriété intellectuelle constitué au sein de notre commission et qu’anime Richard Yung.

Je vous avais alors rappelé le contentieux porté devant la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets (OEB), relatif, d’une part, au brocoli, d’autre part, à la tomate ridée.

1. Michel Raison. – Ce sont forcément de vieilles variétés !
2. Daniel Raoul. – En 2010, la grande chambre a jugé que ne sont pas brevetables les procédés reposant sur le croisement et la sélection des plantes, même si des interventions techniques sont nécessaires pour réaliser ce croisement ou cette sélection. Pour être brevetable, l’intervention technique humaine doit introduire des modifications artificielles dans le génome de la plante. Ces décisions sont importantes, car elles précisent ce qu’est un « procédé essentiellement biologique ». En 2015, la grande chambre a jugé que l’exclusion de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques ne concerne pas les variétés végétales obtenues par ces procédés. Autrement dit, la variété végétale est brevetable, même si le procédé ne l’est pas.

J’avais appelé votre attention sur les difficultés d’interprétation de ces décisions de 2015, qui sont contraires à plusieurs législations nationales, notamment allemande et néerlandaise, et à la pratique de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), qui considère que l’exclusion de la brevetabilité s’étend aussi aux variétés végétales obtenues par des procédés essentiellement biologiques. Les décisions de 2015 ont donc semé le trouble, et elles compliquent la façon dont s’articulent le certificat d’obtention végétale (COV) et le brevet.

Beaucoup interprètent ces décisions comme un appel à ce que l’Union européenne lève les ambiguïtés de la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, dont plusieurs dispositions seraient obsolètes – même si l’on considère que seule une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) permettrait de trancher définitivement la question. Ces décisions ont indéniablement suscité un débat au sein des États membres et entre eux. La présidence néerlandaise a d’ailleurs organisé un séminaire, le 18 mai dernier, pour contribuer à l’éclairer, ou du moins à tenter de le faire.

Un consensus s’est dessiné, notamment au sein du groupe d’experts mis en place par la Commission européenne sur ces sujets, pour ne pas modifier la directive 98/44/CE tant son adoption avait été longue et laborieuse, et alors que le résultat de la révision du texte est loin d’être garanti. C’est pourquoi la Commission s’orienterait vers la rédaction d’une notice interprétative visant à expliciter le régime juridique du procédé essentiellement biologique, dont la définition n’est pas consensuelle, d’autant plus que les procédés futurs pourraient venir la perturber.

C’est dans ce contexte que notre groupe de travail a poursuivi ses investigations cette année et qu’il a procédé à plusieurs auditions, dont deux visioconférences, avec la Commission européenne et l’Office communautaire des variétés végétales (OCVV), une agence européenne que je connais bien puisque son siège se trouve à Angers – ce qui fait d’Angers la deuxième ville européenne de France !

Au cours des vingt dernières années, l’amélioration des plantes a connu une évolution très rapide, liée en particulier aux progrès de la connaissance des génomes. C’est pourquoi la reconnaissance de la propriété intellectuelle suscitée par cette évolution est fondamentale. Pour le dire simplement, l’enjeu est de garder un accès équitable au matériel végétal, dans le respect de l’équilibre entre le droit des obtenteurs et celui des détenteurs de brevets.

Le COV réserve l’exploitation commerciale de la variété à son obtenteur pour une durée de 20 à 25 ans, selon les espèces. Il existe une exception aux droits de l’obtenteur, appelée « exception du sélectionneur », qui permet à tout autre sélectionneur d’utiliser la variété protégée à des fins de sélection pour créer une nouvelle variété végétale libre de droits. Ce mécanisme a permis, pendant près d’un demi-siècle, un cercle vertueux d’innovation : lorsque la nouvelle variété arrivait sur le marché, celle de la génération précédente, qui avait contribué à sa création, commençait à être commercialement dépassée.

Or le développement des biotechnologies depuis les années 1990 a perturbé ce cercle vertueux. La directive 98/44/CE a certes exclu de son champ d’application à la fois les variétés végétales, reconnaissant ainsi la pertinence de la protection par le COV, et les procédés essentiellement biologiques, mais elle a laissé certaines questions en suspens. Les nouvelles connaissances liées au génome ont entraîné une accélération du processus d’innovation et, de ce fait, un décalage entre le rythme de l’innovation et celui de l’obsolescence commerciale. Dès lors, la nouvelle variété se retrouve sur le marché en même temps que la variété à l’origine de l’innovation, et vient la concurrencer de fait. Le cercle vertueux permis par le COV s’en trouve déréglé.

Parallèlement, le brevet a été de plus en plus utilisé par les acteurs de l’amélioration des plantes pour protéger de nombreuses innovations technologiques. Cette évolution a conduit à des interrogations sur les interactions entre le COV et le brevet : peut-on exercer la possibilité de l’exception du sélectionneur, et ainsi utiliser la nouvelle variété protégée à des fins de sélection, sans être en contrefaçon au regard de la revendication du brevet ?

Les sélectionneurs sont confrontés au fait que le matériel biologique peut être protégé par un brevet et n’est donc plus librement disponible pour de plus amples sélections, ce qui restreint les capacités d’innovation. Or il est important que le matériel génétique soit accessible à des fins de sélection pour des innovations rapides en matière de sélection végétale. À défaut, si ce matériel génétique est rendu inaccessible aux tiers sans l’obtention d’une licence par un système de brevet excessivement rigide, le développement technologique et, à plus long terme, la biodiversité s’en trouveront amoindris.

Les décisions que l’OEB a rendues en 2015 sont donc venues obscurcir un peu plus les termes du débat.

La publication par la Commission de sa notice interprétative étant annoncée pour cet automne, il est important que notre commission, en adoptant l’avis politique que nous vous soumettons, prenne position pour tenter d’influer sur la rédaction de ce texte.

Au sein de notre groupe de travail, nous avons considéré vaine la tentation d’opposer le COV et le brevet, qui sont en réalité complémentaires. Chacun de ces instruments de propriété intellectuelle doit être utilisé là où il est le plus pertinent. Il nous a paru important d’aboutir à un équilibre entre la protection des innovations et la diffusion de la connaissance et du progrès scientifique.

Afin de permettre l’accès à la diversité génétique et de poursuivre ainsi la création variétale, il convient de gérer l’interface entre le COV et le brevet. L’exception du sélectionneur, qui permet de ne pas être en contrefaçon du brevet dans la phase des travaux de sélection, est un dispositif adapté à la gestion de cette interface, d’autant plus qu’elle est reconnue par la loi française – grâce en particulier à une initiative du président Jean Bizet lors de la transposition de la directive 98/44/CE -, par la loi allemande et néerlandaise, ainsi que par le nouveau brevet unitaire européen.

Les modalités d’exercice de l’exception du sélectionneur pourraient être adaptées en introduisant un délai, par exemple de cinq ans, entre la mise sur le marché d’une nouvelle variété et le droit d’exercer cette exception, de manière à ce que l’obtenteur puisse bénéficier d’une protection temporaire contre l’utilisation rapide par un concurrent des résultats de sa recherche. Cette possibilité devrait toutefois être limitée dans le temps, d’où la nécessité du délai.

Par ailleurs, nous pensons que le COV demeure un instrument adapté à la protection des variétés végétales. Par conséquent, celles-ci doivent demeurer exclues du champ de la brevetabilité, comme le prévoit la directive 98/44/CE. Il apparaît également nécessaire que des clarifications soient faites entre les brevets relatifs aux végétaux et les droits propres aux obtentions végétales, en particulier s’agissant de l’exclusion de la brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques. Richard Yung et moi-même avions tenté de répondre à cette préoccupation en faisant adopter un amendement visant à rédiger l’article 9 de la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

Telles sont les grandes lignes de l’avis politique que nous vous soumettons.

1. Richard Yung. – Les propos et l’avis politique sont le reflet des travaux que nous avons menés en commun. Je n’ai donc rien à ajouter à ce sujet.

Je suis un peu plus optimiste que mon collègue Daniel Raoul quant à nos chances d’influencer la notice interprétative que la Commission européenne prépare, ne serait-ce que du fait du Brexit. Comme vous le savez, les Anglo-Saxons, qui n’ont pas de COV, protègent toutes leurs espèces végétales par brevet. Ce point est l’un des sujets de la négociation du traité transatlantique, sur lequel les Américains n’ont pour l’instant absolument pas évolué. Avec le retrait britannique, l’Allemagne, les Pays-Bas et la France, pays qui ont une activité semencière importante, ont plus de chances de peser. L’industrie de la semence est très développée et bien organisée en France. Nous devons la protéger, et pas seulement dans la belle région angevine !

1. Daniel Raoul. – C’est le jardin de la France !
2. Richard Yung. – Il faut creuser l’idée d’un cycle du COV. Les professionnels nous ont signalé qu’ils étaient confrontés à l’accélération de l’innovation. Le détenteur d’un COV peut être concurrencé par un tiers qui a utilisé ce même COV pour ses propres recherches tout à fait légalement. Ce n’est pas le cas avec le brevet qui, sauf accord de licence négocié avec le titulaire, protège l’innovation pendant vingt ans.

Faut-il introduire un délai de cinq ans, de sept ans, avant que l’exception du sélectionneur ne puisse s’appliquer dans le cadre d’un COV ? Nous devons consulter les professionnels à ce sujet. Il faudrait modifier la loi sur le COV, mais peut-être pas dans l’immédiat. En effet, celle-ci a déjà été modifiée récemment, et il n’est pas bon de changer les lois trop souvent…

L’interaction entre le brevet et le COV est compliquée, et avec les techniques modernes qui permettent de découper des morceaux de la séquence ADN et de les coller, de ranimer un gène qui est devenu dormant, ou le contraire, il est vrai qu’on ne sait plus toujours très bien où l’on en est !

1. Daniel Raoul. – Les auditions ont été passionnantes. En dehors du domaine végétal, je suis frappé par le phénomène du transhumanisme. Quelle est la différence entre un homme réparé et un homme augmenté ? Lorsque Chantal Jouanno était secrétaire d’État aux sports, je lui avais dit que le prochain dopage ne serait pas chimique, mais biologique. Avec l’évolution des biotechnologies, c’est en train de se produire ! Les performances des athlètes paralympiques aux jeux Olympiques me laissent circonspect. On imagine toutes les dérives possibles, dont l’eugénisme…
2. Claude Kern. -Je remercie MM. Yung et Raoul pour leurs éclairages sur ces sujets. Je suis naturellement favorable à cet avis politique, dans lequel je retrouve le résultat des travaux et auditions qui ont été menés.
3. Didier Marie. – Je remercie également Daniel Raoul de nous avoir permis cette plongée dans le domaine du vivant et des nouvelles technologies. Derrière la complexité des termes employés, il s’agit d’un sujet extrêmement important et sensible.
4. Daniel Raoul. – Nous ne devons pas déroger au principe de base qu’est la non-brevetabilité du vivant. Pour prendre une image, si l’on peut breveter des alliages d’acier, on ne peut, en vertu de ce principe, breveter le fer, qui est un élément naturel.
5. Richard Yung. – Le danger, ce sont évidemment les conséquences pour l’homme de ces manipulations sur le vivant. Le débat moral, philosophique, doit nous permettre de préserver les barrières que nous avons élevées pour protéger le génome humain.
6. Michel Raison. – Je félicite à mon tour Daniel Raoul.

Dans le domaine végétal, en particulier pour la vigne, le clonage est monnaie courante. Cela fonctionne bien, mais il faut prendre garde à ce que ce procédé ne soit employé ni sur l’humain ni sur l’animal.

Concernant les COV et les brevets, il nous faut trouver une solution pour permettre l’amélioration des variétés au profit du producteur, mais aussi du consommateur. Cela suppose que la filière soit suffisamment concurrentielle, et qu’un équilibre soit trouvé pour ne pas ruiner nos propres recherches.

Quoi qu’il en soit, je suis favorable à cet avis politique.

1. Daniel Raoul. – À la dernière ligne de l’alinéa 18, je suggère d’ajouter « nouvelle » avant « variété ».

Mme Colette Mélot, secrétaire. – Il n’y a pas d’objection ? Cet amendement rédactionnel est donc adopté.

À l’issue du débat, la commission des affaires européennes a adopté à l’unanimité l’avis politique amendé, qui sera adressé à la Commission européenne.